Under slutpläderingarna i Solna tingsrätt i förra veckan yrkade åklagarna på minst fem års fängelse för kirurgen Paolo Macchiarini, för i första hand grov misshandel och i andra hand grovt vållande till kroppsskada. För att fällas för misshandel krävs uppsåt, medan vållandebrott sker av oaktsamhet. Straffsatsen för uppsåtliga brott är också i regel högre.
– Eftersom de här ingreppen skett i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet har de inte utgjort sjukvård över huvud taget, verkar åklagarens argumentation vara. Men i de allra flesta fall vore det helt orimligt att anse att vårdpersonal som agerat i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet inte ägnat sig åt sjukvård, och därmed haft uppsåt att skada en patient. Det kan få stora konsekvenser om vårdpersonal kan hållas ansvariga för uppsåtliga brott i stället för oaktsamma. Gränsdragningen för när så kan ske blir i så fall mycket viktig, säger Lena Wahlberg, docent och forskare i allmän rättslära med särskild inriktning mot medicinsk rätt vid Lunds universitet.
Det rättsliga efterspelet till Paolo Macchiarinis luftrörsoperationer vid Karolinska sjukhuset 2011 och 2012 innehåller fler intressanta delfrågor, enligt Lena Wahlberg.
– En viktig fråga är orsakssambandet, om patientens skada och lidande i det här fallet verkligen har orsakats av att ingreppet skett i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet, säger hon.
Den ursprungliga förundersökningen mot Paolo Macchiarini lades ner, eftersom åklagaren inte ansåg sig kunna bevisa att det fanns ett orsakssamband mellan ingreppet och patienternas död.
– Men nu åtalar man ju inte längre för död, utan för kroppsskada, och då är det betydligt enklare att visa orsakssamband. Skador uppkommer tidigare och är normalt sett lättare att härleda till ett visst ingrepp än döden, vilket påverkar bevismöjligheterna. Noga taget uppstår ju kroppsskadan redan när en kirurg skär i patienten i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet, säger hon.
Lena Wahlberg vill dock inte sia om vad domstolen kommer att landa i.
– Men om det blir en fällande dom tror jag att det mest sannolika är att man går på andrahandsyrkandet och inte fäller för misshandel. Jag tror att uppsåtet är för svårt att motivera och att konsekvenserna i andra rättsfall skulle bli för stora, säger hon.
Jameson Garland, docent i medicinsk rätt vid Uppsala universitet, lutar dock åt en fällande dom men säger samtidigt att han inte skulle bli förvånad om Paolo Macchiarini frias.
– Jag antar att han kommer att bli fälld, det finns flera välmotiverade grunder för en dom. Jag tror till exempel att det finns tillräckliga bevis för att Macchiarini förstod vilka risker och komplikationer som kunde inträffa med hans experimentella behandling. Men utredningen har också brister, säger han.
Exempelvis saknar Jameson Garland en tydligare kritik från åklagarna gällande samtycket från patienterna.
– Det finns allvarliga frågor om huruvida patienterna hade informerats om riskerna med experimentet. Det enda dokumenterade samtycket var inte heller tillräckligt detaljerat, så vitt jag förstår saknades förklaringar kring risker och konsekvenser. Brottsbalken är också tydlig med att det inte hjälper att ha samtycke om åtgärden som patienten godkänt inte utgår från vetenskap och beprövad erfarenhet.
Jameson Garland menar också att fler brottsrubriceringar än grov misshandel eller grovt vållande till kroppsskada hade kunnat bli aktuella, eftersom patienternas integritet kan anses ha kränkts. Samtidigt ställer han sig frågan om en utdragen rättsprocess och ett straff verkligen är den bästa lösningen. Kanske hade Macchiarini kunnat stoppas tidigare med bättre tillsyn och ett annat system för disciplinära åtgärder.
– Andra länder har andra system för att säkerställa patientsäkerheten. Man skulle kunna utöka samverkan mellan myndigheter som Ivo och hälso- och sjukvården och erbjuda läkarstudenter mer utbildning i medicinsk rätt så att de bättre förstår lagen.
Om Macchiarini frias, innebär det att det blir fritt fram för en läkare att göra vad som helst med en patient?
– Det är svårt att säga vad som kan hända om det inte blir en fällande dom. Men redan före Macchiarini hade vi ett problem kring begreppet »vetenskap och beprövad erfarenhet«. Det har varit upp till varje läkare själv att avgöra hur man uppfyller det kravet. Därför behövs bättre tillsyn och bättre råd från myndigheter för att hjälpa vårdpersonalen att göra rätt, undvika experimentella kliniska metoder utan tillstånd och fastställa att det finns tillräckligt med vetenskaplig evidens och beprövad erfarenhet för att rekommendera specifika behandlingar.
Kjell Asplund, professor emeritus i medicin vid Umeå universitet och Karolinska sjukhusets externa utredare av Macchiarinis operationer, säger att han inte har en aning om ifall det blir en friande eller fällande dom och att »jurister kan överraska«.
– Men jag har min uppfattning klar om ansvarsfördelningen. Den opererande kirurgen har ett tungt ansvar. Det innebär inte att andra inte har ansvar för sina delar i den här processen, men det tyngsta ansvaret faller på den opererande kirurgen – Macchiarini, säger han.
Oavsett det juridiska utfallet har transplantationerna av de syntetiska luftstruparna redan nu gett ringar på vattnet, menar Kjell Asplund.
– Dels har man stramat upp processen och villkoren kring obeprövade metoder, inte bara på Karolinska utan på de flesta universitetssjukhus. Dels har vi fått ett helt nytt regelverk. Det är inte många som inspirerar till nya lagar men Macchiarini har faktiskt gjort det, säger Kjell Asplund.
I och med den nya lagen mot forskningsfusk som kom på plats för två år sedan bildades också myndigheten Nämnden för prövning av oredlighet i forskning. Kjell Asplund tror också att lärosätena lärt sig mycket när det kommer till rekryteringar.
– Den processen var ju anmärkningsvärd när det gällde Macchiarinis anställning. Det var en tid med väldigt stort fokus på internationella stjärnrekryteringar, där man inte tog referenser på sedvanligt sätt eller granskade cv:n. Nu har man blivit försiktigare, säger han.
En eventuell fällande dom kan dock få även negativa konsekvenser för vården, exempelvis att forskning kan försvåras.
– Alla större forskningsgenombrott har ju inneburit någon form av risktagande, att man rör sig utanför de vanliga spåren. Men det är en svår avvägning, för riskerna får inte gå ut över patienterna, säger Kjell Asplund.
En friande dom å andra sidan kan leda till en motsättning mellan juridiken och vårdens praxis.
– Det vore helt galet att tolka ett frikännande som att man kan komma undan med att göra precis som Macchiarini gjorde. Så även om lagen säger en sak måste vården fortfarande hålla sig till sina etiska grundprinciper.
Domen väntas falla den 16 juni.
Läs också: Åklagarna yrkar på minst fem års fängelse för Macchiarini
