Även om det är mycket ovanligt att en läkare döms för misshandel på grund av en behandling är det snarare Svea hovrätts syn på nödbestämmelsen som är det intressantaste i domen ur ett vårdperspektiv, menar hon.
– Man kommer fram till att det bara finns ett mycket begränsat utrymme att gå utanför vetenskap och beprövad erfarenhet med hänvisning till nödbestämmelsen, säger Lena Wahlberg som forskar i allmän rättslära med särskild inriktning mot medicinsk rätt vid Lunds universitet.
Att gå på tingsrättens linje hade varit problematiskt, anser hon. Tingsrättens dom innebar nämligen att nöd som grund för ansvarsfrihet skulle kunna användas i många fall. Nödargumentet skulle egentligen bara underkännas om vårdmetoden i fråga var »dömd att misslyckas«. Det vore en väldigt låg tröskel för dem som vill åberopa nöd som skäl för ansvarsfrihet, menar hon.
Hovrätten framhåller också att nödbestämmelsen, som är en del av den allmänna straffrätten och inte någon specifik vårdregel, tar hänsyn till att en »eventuell nytta av handlingen ska vägas mot eventuella risker med handlingen«.
– Man kan säga att medan tingsrätten öppnade för en mycket vittomfattande tillämpning av nödbestämmelsen för vårdens del, så stänger hovrätten den dörren. Nöd är en undantagsbestämmelse såväl inom som utanför vården, säger Lena Wahlberg.
Hovrätten kom fram till att döden inte var nära förestående utom i ett av de tre fallen, och även då var ingreppet oförsvarligt. Utrymmet för att genomföra obeprövade ingrepp i strid med de regelverk som finns för sjukvård och forskning måste vara mycket begränsat, resonerar hovrätten.
Hur ett nödundantag skulle kunna se ut inom vården definieras inte i domen.
– Det är svårt att spekulera om hur ett sådant utrymme skulle kunna se ut. Det kanske skulle kunna handla om en riktigt akut situation, där man inte har tid att uppdatera sig gällande olika metoder, och att man samtidigt inte har haft möjlighet att agera på ett annat sätt, säger Lena Wahlberg och framhåller att det är svårt att generalisera.
Domstolen bedömde att kirurgen agerade med det som kallas likgiltighetsuppsåt. Han kunde därmed dömas för misshandel i stället för vållande till kroppsskada, och därmed ett strängare straff.
Lena Wahlberg hade inte förväntat sig att hovrättsdomarna skulle komma fram till att kirurgen hade någon form av uppsåt, inte ens likgiltighetsuppsåt.
– Jag blev förvånad eftersom han säkert hoppades att ingreppen skulle gå bra.
Hovrätten ställde sig frågan om en person kan anses vara likgiltig inför ett eventuellt lidande samtidigt som denne hoppas på att det går bra för patienten. De kom fram till att, ja – det kan man. Även om kirurgen hoppades att metoden skulle bota var han likgiltig inför risken att patienterna skulle kunna drabbas av lidande.
– Jag kan inte säga att det utifrån straffrätten är fel att resonera så, konstaterar forskaren.
Man kan säga att hovrättens definition av att vara likgiltig gjorde det möjligt att döma Paolo Macchiarini för misshandel.
– Vad innebär det att vara likgiltig? Det är egentligen vad det handlar om här.
Hur vanligt är det med misshandelsdomar för vårdingrepp i Sverige?
– Straffrättsliga ingripanden i samband med felbehandlingar är i sig mycket ovanliga. När de förekommit har det ansetts vara fråga om oaktsamhet, och därmed kan man inte dömas för misshandel. Att dömas för misshandel för att ha använt obeprövade metoder kan jag inte minnas att jag stött på tidigare.
Det finns specifika förhållanden i Macchiarini-fallet som rätten väger in när de resonerar om likgiltighet. Kirurgen framstår som någon som vill uppmärksammas för sin innovativa metod.
– Specifikt för detta fall var bland annat att han sades ha framställt patienterna som sjukare än vad de var, och att han framställt metoderna som mer beprövade än vad de var.
Försvarsadvokaten Björn Hurtig, som anfört att Paolo Macchiarini borde ha friats från samtliga åtalspunkter, sa till ett stort medieuppbåd kort efter domen att de kunde vara säkra på att försvaret kommer att överklaga. En sak han ville se prövad var definitionen av begreppet likgiltighetsuppsåt. En annan var definitionen av nöd, som han tyckte var för snäv.
– Det är inte omöjligt att Högsta domstolen tar upp fallet, säger Lena Wahlberg.
Läs mer:
Paolo Macchiarini: »Jag ångrar att jag opererade just i Stockholm«
Paolo Macchiarini döms till fängelse
Nu prövas Paolo Macchiarinis ökända operationer i Svea hovrätt
(uppdaterad 2023-07-10)
