Föreställ dig detta: En kirurg står under åtal för mord efter att ha opererat in ett modifierat grishjärta i en människa som avled bara en månad efter operationen. Kirurgen förnekar att han hade uppsåt att beröva patienten livet och motsätter sig straffansvar. Faktum är att kirurgen gör gällande att avsikten med operationen var att förlänga patientens liv; denne hade nämligen en komplikation som skulle leda till döden.

Åklagaren invänder: kirurgen har tidigare gjort en likadan operation och det slutade också med patientens död, den gången två månader efter operationen; Detta visar att kirurgen var medveten om risken och ändå genomförde operationen, alltså var kirurgen likgiltig inför förverkligandet av risken.

Medvetenhet om risk och likgiltighet inför förverkligandet av risk utgör uppsåt i lagens mening. Uppsåtligt dödande är normalt att rubricera som mord. Normalstraffet för mord i Sverige är fängelse i 16 år.

Ska kirurgen dömas till det?

Självklart, lagen gäller ju lika för alla, säger någon. Självklart inte, vårdkontexten gör att situationen skiljer sig från vanligt dräpande, säger en annan. En tredje säger att det bör räcka med en villkorlig dom för grovt vållande till annans död, eftersom det känns främmande att tala om uppsåt när det handlar om en planerad operation, som godkänts av ledningen på ett välrenommerat sjukhus och utförts i syfte att göra gott.

Vad säger du? Och vad skulle en svensk domstol säga om hjärtbytet hade genomförts i Sverige?

Genom beslut från Högsta domstolen står det nu klart att hovrättens bedömning av bland annat uppsåtsfrågan i Macchiarinifallet ska stå sig. Kroppsskadorna och lidandet som orsakades av operationerna var alltså uppsåtliga, inte bara vårdslöst vållade. Den saken är nu slutligt avgjord, men frågan är om vi därmed också vet vad som händer om vi blickar framåt.

Misshandel är att uppsåtligen orsaka en annan människa exempelvis kroppsskada eller smärta (genom att skära, såga eller sy), men även att försätta personen i vanmakt (söva). Det finns inget undantag för sjukhusverksamhet, där denna typ av »angrepp« på patienter är legio. Skälet till att det hittills har varit ovanligt med fällande domar för uppsåtliga brott inom vården är att man, kanske lite slarvigt, tänkt sig att vårdpersonalen velat göra väl och därför inte haft uppsåt på samma sätt som vanliga våldsverkare har. Alternativt har man tänkt sig att det är socialt adekvat, det vill säga straffritt för att samhället ser positivt på att ibland amputera ett ben eller en arm, och även på att det sker sedan patienten försatts i vanmakt. Frågan hur mycket våld som är socialt adekvat under exempelvis en hockeymatch, och framför allt varför, har HD faktiskt uttalat sig om (se NJA 2018 s. 591), men något motsvarande prejudikat finns inte på vårdområdet. Var går då gränsen för social adekvans, och med hänsyn till vilka parametrar bestäms den? Det enda vi vet med säkerhet är att det inte blev prövningstillstånd i HD beträffande denna problematik heller.

Som tur är finns nöden. Nöd är straffansvarsbefriande om åtgärden som vidtas i nödfallet är försvarlig. Men var går det försvarligas gräns under planerade operationer på sjukhus? Tydligen är inte heller den frågan så svår att besvara att prövningstillstånd beviljades av HD i syfte att göra det.

Betyder det här att medicinskt ledningsansvariga, kirurger och anestesiologer genom hovrättsdomen i Macchiarinimålet har fått svar på vad som gäller vid uppsåt, social adekvans och nöd i förhållande till det »våld« som utövas under en planerad operation på ett svenskt sjukhus? Är svaret så tydligt att alla vet hur man undviker att begå uppsåtliga brott under sin yrkesutövning?

Vad säger du? Är du säker på det nästa gång du stiger in i en operationssal?

Björn Hurtig var Paolo Macchiarinis försvarsadvokat.